毒品犯罪疑难问题思辨

添加时间:2020-01-09 00:14 点击:

  根据《刑法》第三百四十七条的规定以及《大连会议纪要》等法律、司法解释和规范性文件的的规定“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”属于选择性罪名,应当根据行为类型来确定具体的罪名。因此,“制造毒品”这一行为类型可以单独成立“制造毒品罪”。

  所谓的“制造毒品”是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工配制毒品的行为。具体包括以下几种制造行为:一是将毒品原植物直接提炼加工成毒品,如将罂粟制成鸦片;二是使用物理方法将毒品提纯,去掉毒品中的杂质,使之成为纯度更高的毒品或者改变毒品的物理形态,由固态变为液态,或者将一种毒品稀释成另外一种毒品,或者将几种毒品混合成新型毒品,比如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成或者;三是使用化学方法将一种毒品变为另一种毒品,如使用化学方法将吗啡加工成。这就说明制造毒品这一行为类型是多元化的既包括化学方法也包括物理方法。

  所谓分装毒品,是指将自己从他人那里得到的毒品进行分割、并装入一定的容器。一般而言,人们不认为分装毒品是一种制造行为,只有少数学者主张将分装毒品的行为也包括在制造毒品之中。我们认为,对分装毒品的行为应区别对待:

  1、在制造过程中,把制成的毒品装入容器中的行为。这种情况下的分装行为显然属于制造毒品行为中不可分割的一部分,因而应认定为制造毒品罪。

  2、第二种情况,也就是脱离了实质性生产过程的分装行为。这种行为不能使毒品从无到有的产生,也不能提升毒品的效用从而增加毒品本身的危害性,将这种分装毒品行为作为制造毒品罪处理可能会扩大打击范围。如果照此类推,行为人为吸食方便,将购买的毒品分装成小包装,岂不是也构成制造毒品罪?这显然违背了我国现行刑法不刑事处罚吸毒行为的立法初衷。

  毒品混合是指把不同的毒品进行物理混合。化学混合不属于这里探讨的问题,因为化学混合后会产生一种新型毒品,是典型的毒品制造行为。

  毒品混合是否属于制造毒品行为的关键在于,这种混合行为是否会导致毒品效用性的提升。毒品的效用性针对两方面而言:一是对社会的抽象的效用性,就是毒品对社会这一抽象实体的毒害程度,它是一种客观的标准,也是衡量毒品社会危害性程度的基本标准。二是对特定人的具体的效用性,也就是毒品对某些人的特殊毒害程度,它是一种主观的标准,也是衡量毒品社会危害性的辅助标准。在判断毒品效用性是否提升时应将这两方面的标准结合起来考虑:如果混合后的相同数量的毒品比混合前的任何一种同量毒品的毒性更高,那么毫无疑问应认定为制造毒品罪;如果混合后的相同数量的毒品并不比混合前的任何一种同量毒品的毒性高,但是对特定吸毒者而言,确实能产生比混合前任何一种毒品更大的毒性,也应认定为制造毒品罪。除此以外的普通混合行为我们认为不属于制造毒品的行为。

  在毒品中掺入杂质是指在毒品中掺入非毒品的其他物质。判断此种行为是否构成制造毒品罪,首先也是要看掺入的杂质能否提升已有毒品的效用性,如果掺入的杂质能够提升毒品的效用性,包括对社会毒害性的加大和对某些人毒害性的加大,那么无疑属于制造毒品的行为,应按制造毒品罪定罪处罚。如果掺入的杂质未能提升毒品的效用性,那么不论对社会整体还是对特定人而言,掺入杂质的毒品与未掺入杂质的毒品相比较,并未加大其毒害性,对于这种行为不应认定为是制造毒品的行为。

  毒品一般是高纯度的,毒贩在贩卖毒品时可能先将毒品用溶剂稀释,吸毒者在吸食毒品时也可能对其进行稀释,否则就会造成吸食者死亡或产生其他严重后果。稀释毒品的行为是否构成制造毒品罪也不能一概而论,也应该区别对待:

  1、如果是在制造毒品的过程中,为了便于吸食者吸食,在生产过程中就把毒品稀释成低纯度的配剂,这种稀释行为就属于制造毒品行为的一个环节,因而构成制造毒品罪。

  总之,对于制造毒品的行为类型应当辩证的对待,随着高科技的发展,新型毒品的大量出现,新情况也不断随之产生,认定何种行为属于制造毒品行为要进行系统思考,只有准确判断才能做到罪刑均衡,罚当其罪。

  在我国,吸毒不构成犯罪,因此吸毒者实施毒品犯罪的,对其已经吸食或者根据在案证据确定将用于吸食的毒品,不应计入犯罪数量,否则就等于变相对吸毒行为追究刑事责任。我们结合当前的司法实践,对吸毒者实施毒品犯罪所涉及的几个主要法律适用问题加以探讨,仅作参考。

  吸毒者携带毒品在运输途中被查获,是实践中的常见情形。2015年印发的《武汉会议纪要》规定:“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”与《大连会议纪要》的相关规定对比,本次修改的要点有两方面:一是将运输毒品行为与购买、储存毒品行为分开加以规定,明确对于吸毒者运输毒品,数量达到较大以上的情形认定为运输毒品罪,而不再采取《大连会议纪要》中“实际实施的毒品犯罪行为”的表述。二是不再把合理吸食量作为对吸毒者运输毒品行为认定为运输毒品罪的额外条件。也就是吸毒者运输毒品被查获,只要毒品数量达到较大以上,除有证据证明构成走私、贩卖毒品罪等其他犯罪的情形之外,都认定为运输毒品罪,而不再认定为非法持有毒品罪。(需要说明的是,这里所说的运输毒品,通常是指跨城市的长距离运输毒品。对于吸毒人员实施的短距离运输毒品,特别是同城之内的运输毒品行为,即使毒品数量很大,原则上不认定为运输毒品罪,而仍然认定为非法持有毒品罪。当然,如果吸毒人员实施的是贩卖毒品等其他犯罪,则应当依法定罪处罚。)

  对吸毒者托购、代购毒品问题的处理与吸毒者自行购买、运输毒品的定性直接相关。这里的托购、代购毒品,是指行为人受吸毒者委托无偿代为购买毒品,托购者与代购者之间是委托关系,对此类案件的处理应当与对吸毒者自行购买、运输毒品行为的处理保持衔接、平衡。

  《武汉会议纪要》规定:“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被査获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”该规定包含了多层含义:(1)代购者在运输途中被查获,如果毒品数量没有达到较大的标准,对托购者、代购者不应定罪处罚。但是,如果托购者、代购者实施的是走私、贩卖毒品等其他犯罪,即使毒品数量没有达到较大的标准,也应依法定罪处罚。(2)如果代购的毒品达到了数量较大的标准,对托购者、代购者则以运输毒品罪定罪处罚,而不是非法持有毒品罪。当然,如果托购者、代购者实施的是走私、贩卖等其他犯罪,则认定为走私、运输毒品罪或者贩卖、运输毒品罪。(3)如果托购者购买毒品不仅是为了吸食,还准备用于贩卖,但代购者对此不明知,以为托购者购买的毒品都是用于吸食的,则对托购者应认定为贩卖、运输毒品罪,对代购者仅认定为运输毒品罪,二者在运输毒品罪的范围内成立共同犯罪。

  从实践情况来看,理解《武汉会议纪要》的这一规定,还有两个值得注意的问题。

  其一,如果行为人代购的毒品数量超过或甲基苯丙胺()50克,但确有证据证明这些毒品都已被吸食,而不是现场查获的,则不应当再追究托购者和代购者的刑事责任。因为吸毒行为本身不构成犯罪,既然托购、代购的毒品都已经被吸食,就不存在今后用于实施贩卖毒品等其他犯罪的风险。《武汉会议纪要》的上述规定针对的是查获毒品实物的情况,查获毒品实物意味着托购、代购毒品的用途存在不确定性,即便托购者是吸毒人员,亦不能保证这些毒品必然都用于吸食,故在运输毒品数量较大的情况下以运输毒品罪定罪处罚才有正当性。其二,对代购者蹭吸毒品的行为原则上不应定罪处罚。所谓“蹭吸”,是指代购者以自身吸食为目的,从托购者那里收取少量毒品作为酬劳的情形。对“蹭吸”是否认定为贩卖毒品罪,关键在于是否把蹭吸认定为代购毒品中的牟利行为。对于何谓牟利,《武汉会议纪要》具体规定:“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。”这一规定强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,以贩卖毒品罪定罪处罚,实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路,因为“蹭吸”是代购者出于自身吸食而非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳。笔者认为,这一处理思路是妥当的,主要理由有三点:(1)从生活意义上看,确实可以把“蹭吸”视为一种牟利行为,因为吸毒人员获得毒品通常需要支付金钱等对价,而“蹭吸”使作为吸毒者的代购者省去了该笔费用。但是,贩卖毒品行为的本质特征是促进毒品的流通,而“蹭吸”者是自身吸食、消耗毒品,并没有通过“蹭吸”进一步造成毒品从托购者向下一环节流通。(2) “蹭吸”者的代购行为客观上为贩毒者提供了帮助,但不能简单地据此认定为贩毒者的共犯,因为吸毒者自行购买毒品时客观上也为贩毒者提供了帮助,但此时吸毒者属于购买毒品的“下家”,故不能对吸毒者认定为贩毒者的共犯。(3)托购者本身是吸毒人员,“蹭吸”仅是代购者的酬劳,如果托购少量毒品的行为不构成犯罪,则打击“蹭吸”这一从属行为就有变相打击吸毒行为之嫌。基于上述三点考虑,我们认为原则上不宜对“蹭吸”行为追究刑事责任。这应当也是《武汉会议纪要》作出上述规定的“应有之义”。

  以贩养吸并不是刑法中的规范概念,而是司法实践中形成的类型化术语,指的是吸毒者通过少量贩卖毒品获得利润来维持其吸毒需求的情形。以贩养吸应当符合以下两个条件:(1)吸毒者没有其他可靠的经济来源,贩卖毒品的主要目的是满足其自身吸毒需求。(2)必须是少量贩卖,如果是大量贩卖毒品,所得利润明显超出吸毒所需的,就不应认定为以贩养吸,而只能归类为具有吸毒情节的贩毒人员。正是鉴于以贩养吸的这些特征,以往相关司法文件规定对以贩养吸案件的处理要考虑被告人的吸毒情节,实践中也多予从宽处理。

  《武汉会议纪要》规定:“对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”该会议纪要主要修改是把量刑时酌情考虑吸食情节的主体范围,从“以贩养吸”者扩大为“有吸毒情节的贩毒人员”。

  吸毒者购买了一定数量的毒品后,有证据证明已经卖出了部分毒品,又从其身边或者住处查获了部分毒品,但查获的毒品与贩卖的毒品数量之和明显少于其购买的毒品数量。也就是购买的毒品数量=能够证明的卖出毒品数量+查获的毒品数量+去向不明的毒品数量,而去向不明的毒品数量系主要部分,对这部分去向不明的毒品,被告人通常辩称已被其吸食。如果确有证据证明这部分去向不明的毒品已被吸食,即使数量很大,也不应计入被告人贩卖的数量,因为吸毒不构成犯罪。《武汉会议纪要》却规定:“对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应计入其贩毒数量”。这一修改的关键点在于,将吸毒人员贩毒数量的认定基准,从以往的“出口”转为“进口”。就是对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其用于贩卖的数量,只是在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。也就是说,只要有证据能够证明被告人所购毒品的确切数量,不论能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量与其购买的毒品数量之间存在多大差距,都按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量,量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能部分被其吸食的情节。

  其一,由于实践情况较为复杂,一些案件中没有充分证据证明被告人所购毒品的确切数量,在这种情况下还是应当按照能够证明的贩卖数量及査获的毒品数量认定其贩毒数量。

  其二,《武汉会议纪要》对于不计入贩毒数量的认定问题,在证明标准上比《大连会议纪要》提高了要求。《武汉会议纪要》明确规定要“确有证据证明”被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的,才不计入贩毒数量。“确有证据证明”包含了推定贩卖的思路,也具有举证责任倒置性质,要求被告人提供确切证据证明部分毒品并非用于贩卖的才不计入贩毒数量,故仅有被告人本人辩解,没有其他证据印证的,不属于“确有证据证明”。这实际上也从证明标准方面加大了对此类犯罪的打击力度。

  吸毒必然持有毒品,但只有当持有毒品数量较大时,才构成非法持有毒品罪。但有的案件中,吸毒者持有的毒品数量很大(如或几百克甚至几千克),明显超出一段时期内的正常吸食量的,如何定性? 对此,一种观点认为,非法持有毒品罪是在没有证据证实行为人有实施其他毒品犯罪故意的情况下,发挥兜底作用的一个罪名,如果没有证据证明行为人持有的大量毒品系用于贩卖,就应当认定其行为构成非法持有毒品罪,而不能仅因为行为人持有毒品数量大就认定其有贩卖毒品的故意,否则非法持有毒品罪也失去了设立意义。另一种观点认为,吸毒人员持有的毒品数量明显超出一段时间内的正常吸食量的,可以据此认定其有贩卖毒品的故意,以贩卖毒品罪定罪处罚,否则不利于有效打击此类犯罪。

  上述两种观点中,第一种是目前实践中的主流观点和惯常做法。实践中之所以对吸毒人员大量持有毒品的行为主张认定为非法持有毒品罪,而不主张推定为贩卖毒品罪,主要有如下理由:(1)当前我国刑事立法并没有就非法持有毒品罪规定毒品数量上限,非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的划分依据不是毒品数量,单纯根据毒品数量认定行为人是否构成贩卖毒品罪缺乏充分法律依据。(2)非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑,严厉性仅次于死刑,说明立法者已经考虑非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的差别,这种差别不是毒品数量而是犯罪性质。(3)如果在没有确切证据的情况下,仅根据行为人大量持有毒品的事实,便推定其具有贩卖意图,也存在操作上的困难,即划分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的毒品数量标准应当如何确定?如果允许各地自行探索形成此方面的数量标准,则又会导致法律适用不统一,故不妥当。

  在贩卖毒品犯罪中,居间介绍买卖毒品或代购毒品行为较为常见,若对居间介绍、居中倒卖、代购毒品行为不加以区分,一律以贩卖毒品罪定罪量刑,难免会造成处罚失衡。实务当中,涉及到居间介绍、居中倒卖、代购毒品的行为,在案件定性方面,辩护律师与公诉人往往存在贩卖毒品罪还是运输毒品罪亦或是非法持有毒品等罪名之争。

  2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(“大连会议纪要”),对代购毒品的行为的定性问题作了规定。2015年最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知(“武汉会议纪要”)在此基础上,进一步对居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品行为作出了区分。

  “大连会议纪要”对代购毒品行为的定性作出以下规定:“有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者,代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

  “武汉会议纪要”对居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品行为作出如下区分:办理贩卖毒品案件,应当准确认定居间介绍买卖毒品行为,并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪,但不以牟利为要件;居中倒卖者属于毒品交易主体,与前后环节的交易对象是上下家关系,直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,对促成交易起次要、辅助作用的,应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人,可以认定为主犯。”

  诱惑侦查。很多学者将诱惑侦查与“警察圈套”、“侦查陷阱”、“诱饵侦破”视为同一概念。

  对于诱惑侦查,现在比较通行定义是从日文转用而来,是指有侦查权的侦查机关在无法通过其他手段获得证据的情况下,依照法律之规定,为侦查对象设立某种诱发犯罪的情景或者提供犯罪的机会,待其实施犯罪行为时将其当场抓获的一种特殊侦查行为。

  关于诱惑侦查的类型,较为流行的观点是根据被诱惑者事前有无犯罪倾向,分为“机会提供型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”两类。

  二者的区别在于,侦查对象原本有无犯罪意图。机会提供型引诱是指侦查对象本来就具有犯罪意图,侦查机关只是提供一个机会,即使对象没有在侦查机关提供的机会中犯罪,也会积极寻找或创造机会实施犯罪;犯意引诱却是在侦查对象并无犯意的情况下提供犯罪机会,诱使其产生犯罪意图实施犯罪。

  对于诱惑侦查的合法性问题, 有的学者认为:诱惑侦查基本上是属于违法行为。从实体法上讲,诱惑侦查违法了罪责自负的原则;从程序法上讲,违法了刑事诉讼法不得诱使他人犯罪的原则。

  有的学者认为:诱惑侦查有合法与违法之分,区分是否合法,关键是看通过诱惑侦查犯罪行为是暴露还是产生。如果诱惑侦查是针对原无犯罪意图的人适用,通过诱惑侦查使之产生了犯罪意图并进而实施了犯罪行为,那就是违法的;反之,如果是针对已有犯罪意图的人使用,通过以诱惑的方式为其提供犯罪机会从而使其暴露出犯罪意图和犯罪行为,则是合法的。

  2004年9月,最高人民检察院公诉厅会同12个省级检察院公诉部门、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局在新疆召开的毒品犯罪法律适用问题研讨会上,对于诱惑侦查形成比较一致的意见,认为:“在一定条件下应当承认诱惑侦查的合法性,如为了寻找犯罪事实已经存在的犯罪人,或者为破获犯罪集团、毒品犯罪等采取的印证性质的诱惑侦查手段。具体而言,在办理毒品犯罪案件中,对于诱惑侦查问题应就不同的情况区别对待;如果行为人已经具有毒品犯罪意图,正在寻找机会实施毒品犯罪,诱惑侦查手段只是为其提供了机会,促使其实施具体的犯罪行为,那么通过这种手段侦破的毒品犯罪案件应当认定;反之,如果对原本没有犯罪意图的行为人进行引诱,促使其犯罪,那么这种诱惑侦查是非法的,不能认定犯罪。”

  2000年至2015年,最高人民法院先后发布了三个座谈会议纪要,即《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》。《会议纪要》相关精神均涉及到了毒品犯罪中的诱惑侦查问题。尤其是《大连会议纪要》较为详尽的阐述了特情介入案件问题的处理。

  上述三部《会议纪要》,体现了最高院在毒品犯罪案件中对诱惑侦查的立场观点。从这三部《会议纪要》上能感觉最高院的观点微妙变化,但遗憾的是,都是在量刑方面,并没有影响定罪。

  虽然学界对诱惑侦查的合法性依然存在着争议,但是在司法实践中,基于毒品犯罪案件的特殊性,在适用诱惑侦查而侦破的毒品犯罪案件,行为人几乎毫无例外的会被定罪量刑。

  各地法院在审理具体案件过程中,都会依照最高人民法院发布的三个《会议纪要》的指导精神:从轻处罚、限制死刑

  1.行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。

  2.行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。

  3.对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。

  4.行为人在特情既为其安排上线,有提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处罚时可以予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

  2012年,新的《刑事诉讼法》颁布,该法第151条规定:为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。显然,立法上一方面肯定了诱惑侦查,另一方面也禁止诱使他人犯罪,换言之,认可机会引诱,否定了犯意引诱。刑诉法的效力显然高于最高法院的纪要,因此在新刑诉法实施后,毒品犯罪不得使用犯意引诱的方法,犯意引诱所得的证据应当依法排除,不得作为定案的根据,但是机会引诱不受影响。

  贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。那么,贩卖毒品罪既遂与未遂的认定标准是什么呢?

  第一种观点是实际交付说,即贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂,如果行为人没有实际交付毒品,而仅与他人达成协议,不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。

  第二种观点是进入交易说,认为贩卖毒品罪的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准,该罪是行为犯,只要贩卖的合意达成,即构成既遂。因此以贩卖为目的实施了购买毒品的行为,或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品,或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品,或者已经转移了毒品的,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。

  我们同意第一种观点。贩卖毒品罪既遂与未遂的认定,应以行为人是否实际交付毒品为标准。行为人已经实际交付毒品的是贩卖毒品罪的既遂;行为人由于意志以外的原因尚未实际交付毒品的是贩卖毒品罪的未遂。

  司法审判实践中,在毒品犯罪既遂与未遂的认定上,遵循的是从严惩治的原则,对于具体判定有争议时,一般按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂。

  司法实践中,最高司法机关并没有针对毒品犯罪的停止形态问题作出专门解释。最高人民法院于2008年9月在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会,最高人民法院副院长张军在座谈会上讲话指出“……毒品交易双方约定交易地点后尚未见面,在路途中即被抓获的,对于卖方,仍应按以上原则认定为犯罪既遂,因为他是为卖而买到毒品,或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。”在毒品犯罪既遂与未遂的认定上,应当以有利于严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的,应按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂。这种观点认为,只要行为人实施了贩卖行为,毒品进入交易程序,而不论是否现实交付,是否对毒品管制的社会管理秩序造成侵害,都认定既遂犯罪的成立。

  1、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂的做法不符合罪刑法定原则。

  我国刑法总则针对犯罪行为的不同形态分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪形态。所以,在犯罪行为既遂与未遂的认定上,应当严格依据刑法总则的有关规定进行。司法实践按照从严打击犯罪的要求,认定为既遂的做法显然超越了我国刑法总则关于犯罪形态的明确规定,与罪刑法定原则的形式要求不符。

  按照从严打击犯罪的要求认定为既遂的做法,很可能将原本属于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂处理,因而造成处罚不公平,也容易造成对人的基本权利的侵害,不符合新刑诉法保障人权的宗旨。

  2、实践中对于可能判处既遂的,一般不考虑未遂,属于只考虑对毒品犯罪的严厉打击,不考虑毒品犯罪立法所保护的法益是否受到侵害。

  审判实践不区分既未遂主要考虑毒品犯罪侦破上的较大难度,毒品犯罪隐蔽性强,参与买卖人数少,联系方式单一,交易地点多变等,而不考虑毒品犯罪立法所保护的法益,以至于毒品犯罪既未遂区分标准过于极端,只考虑社会的保全,而无视人权的保障。

  未遂与既遂的区分,实质是行为对法益的侵犯程度之分,区分未遂与既遂的标准应当是,行为是否发生了行为人所追求的,行为性质所决定的法益侵害结果。行为的既遂,必须考虑具体犯罪构成所设定的法益是否受到犯罪行为的现实侵害或者威胁,如果受到侵害或者威胁,则是犯罪的既遂,否则,只能成立未遂。

  就贩卖毒品罪而言,只有毒品已经实现完成交付,才存在对社会管理秩序的现实侵害,也才存在对公众健康权利的潜在威胁。