私募股权基金如何远离非法集资的风险

添加时间:2020-02-13 18:56 点击:

  私募股权基金要想远离非法集资的法律风险,我们应首先弄清两者的概念与特征。

  年以前,虽有很多部门规章出台限制打击非法集资的行为,但什么是“非法集资”并没有明确定义。直到1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中才规定:非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》给非法集资做出了较为详细的定义。该《通知》规定:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。从以上定义中我们可以看出非法集资应具有以下特征:1、集资非法性。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式;2、集资对象的不特定生。向社会公众即社会不特定对象吸收资金;3、集资手段的公开性。通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;4、承诺给予高额回报。承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。私募股权基金是指通过私募形式,对非上市企业进行的权益性投资。其特征:

  、募集方式非公开。不得通过媒体(包括本企业网站)发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他变相公开方式(包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书),直接或间接向不特定对象进行推介;2、募集人数限制。以股份有限公司形式设立的,募集人数不得超过200人;以有限公司形式设立的,募集人数不得超过50人;以合伙制形式设立的,合伙人人数最高不得超过50人;3、募集主体适格。募集人只能向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集,包括合格的机构投资者和自然人投资者;4、充分提示风险,不得承诺固定收益。募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失,不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报;5、资金托管。募集所得资金由属地商业银行进行托管;6、管理团队专业化。基金的管理团队必须是有专业背景、知法守法的专业管理团队,有股权投资或相关业务经验。二、所涉罪名

  “非法集资”不是严格意义上的法律术语,目前,我国并没有规定统一的“非法集资罪”。根据最高人民法院

  年1月4日生效的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)的规定,涉及非法集资的罪名主要有以下六个:第160条的欺诈发行股票、债券罪,第176条的非法吸收公众存款罪,第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第192条的集资诈骗罪,第225条的非法经营罪,以及刑法第222条的虚假广告罪。其中,私募股权基金易涉及的罪名有:非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪这两个罪名,如“吴英案”先以“非法吸收公众存款罪”被逮捕,后以“集资诈骗罪”被判死缓。本文中,笔者仅对“非法吸收公众存款罪”加以分析。

  非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。《解释》中规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

  (一)不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

  在了解了“非法集资”“私募股权基金”的概念与特征后,结合相关法律法规,我们该如何防范其法律风险的发生呢。笔者认为,应从以下方面加以注意:

  私募股权基金必须依《公司法》《合伙企业法》及其他部门规章、地方法规等相关规定的条件及程序设立公。募集资金需要相关部门登记或审批。只有依法设立的企业才有募集的主体资格,只有经过批准的经营范围,才有从事股权私募的权限。

  人;有限公司形式投资者人数不得超过50人;合伙企业形式的投资者亦不要超过50人。在募集过程中,一定要杜绝“代持股”或其他形式的投资者实际超出规定人数现象的发生。其次,投资者资质特定:投资者要具有识别风险及抗风险能力,如单个投资者对创投企业的投资不得低于

  资金的募集方式不要通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,需向特定的有投资风险辨别能力及承受风险能力的人募集,且在募集过程中要将风险充分提示。另,未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的也不会被认定为非法集资。

  承诺固定收益的一种表现形式是保本付息,是否签订了保本付息条款是认定是否构成非法集资的主要认定标准。保本付息业务只有人民银行批准的金融机构才能开展,一般机构是无权向客户做这一承诺的。

  作为私募主体,只要在以上四个方面把握得当,就会远离“非法集资”之风险,才能在私募领域行得稳、走得远!