是非法集资还是超范围经营?你看到了“服判息诉”我看到的是慷慨悲

添加时间:2020-01-30 17:25 点击:

  非法集资作为典型的犯罪行为,并非超范围经营。在非法集资监管中,市场监管部门(原工商行政管理部门)仅仅是依职权作为的监管者,不是承担无限责任的“监护人”。

  2019年12月30日,中国裁判文书网公布了3份“山西省长治市中级人民法院驳回申诉通知书”。通知书显示,山西省长治市工商局三位监管人员刘五永、宋继英、郭联忠由长治市潞州区(原郊区)人民法院判决玩忽职守罪,经申诉,山西省长治市中级人民法院认为,原判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确。刘五永的申诉理由不能成立,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百七十五条的规定书面驳回。

  山西省长治市中级人民法院认上述刘五永、宋继英、郭联忠三位监管人员作为国家工商行政管理机关工作人员,在工商行政管理工作中严重不负责任,不认真根据工商管理法律法规的规定履行市场监督管理和市场专项巡查职责,致使长治市金茂担保有限公司超越经营范围非法吸收公众存款的行为没有被发现,致使群众利益遭受特别重大损失的行为,已构成玩忽职守罪。并要求三位监管人员“服判息诉”。

  三份通知书公开后,市场监管领域多家自媒体转发,全国市场监管人员纷纷表示太冤枉,明确表态对案件结果无法接受。市场监管执法领域知名人士亦有专门撰文,立场鲜明地对当地检法的“选择性司法”提出质疑——处置非法集资按照法院依据的文件规定是由中国人民银行、银监会、公安部、证监会、保监会、工商总局等多部门联合处理,其主要责任单位是银监会、人民银行等金融监管部门和打击刑事犯罪的公安部门,那么本案中仅对协同部门监管人员判刑,而不处理诸多主要责任部门,明显涉嫌“选择性司法”。

  笔者认为,关于非法集资查处工作,市场监管部门(原工商部门)应当是职权内的协同监管责任,而非主要责任部门,更非如同父母儿女一样事事要背锅的“监护人”责任。

  本文尝试从登记与监管两方面解读非集问题。在职权范围内,市场监管部门应当尽职免责,而不是上纲上线,无尽追责。成文匆忙,必有疏漏,欢迎指正。

  当地检法认为,监管人员在工作中严重不负责任,没有依法履职,致使长治市金茂担保有限公司超越经营范围非法吸收公众存款的行为没有被发现,致使群众利益遭受特别重大损失的行为,已构成玩忽职守罪。

  按照当地法检的思路推断,如果非法集资是超范围经营,那么其他经济犯罪,如诈骗、生产销售假冒伪类产品、走私、伪造货币、洗钱、逃汇、虚开发票、侵权等等,都可能属于超范围“经营”了,这显然是不合常理、不合法律的。

  《公司法》规定,公司营业执照应当载明公司的经营范围事项。《公司登记管理条例》规定,公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。

  而“非法集资”并不包括在国民经济行业分类标准中,而是一个刑法罪名。也就是说,非法集资不是经营行为,而应属于该公司的犯罪行为。我国的国民经济行业分类标准中,也并不存在“合法集资”这一经营项目。

  《企业经营范围登记管理规定》中规定,经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记,而非法集资并不是企业经营活动,也无法经企业登记机关登记。非法集资并不是法律意义上的的经营活动,更何谈超范围“经营”呢?

  在社会生活的方方面面均可能存在违法犯罪行为,而任何政府机关、监管执法部门都无法做到完全杜绝违法犯罪行为的产生,只能在行为发生后,在法定职权内,依法查处。

  如果将发生违法犯罪行为视作监管部门的失职,那么负责治安、刑事犯罪的公安部门将无法开展工作,一旦辖区内出现犯罪,警察同志就要被追责。但幸运的是,这种事情并没有出现。同样的,其他行政执法部门也无法做到禁绝全部行政违法行为,更禁绝不了非法集资这种职权之外的刑事犯罪行为。因此,只要在行为发生前无监管失职,在行为发生后,依法进行查处,就应当视为尽职免责。

  三、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中工商行政管理机关的责任与罚则

  按照司法文书中披露的判决依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》等规定,处置非法吸收公众存款行为需要中国人民银行、银监会主要监管,公安部、工商总局、证监会、保监会等机关的多个下属部门配合监管。

  《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定了工商行政管理机关的责任和罚则。

  责任有二,一是设立非法金融机构或从事非法金融业务活动骗取登记的,一经发现,工商机关应当立即注销登记或者变更登记。二是对非法金融机构和非法金融业务活动,不予办理登记,

  罚则有一,《办法》对中国人民银行、公安机关和工商机关工作人员玩忽职守、滥用职权等情形,规定了要依法追究刑事责任或给予行政处分。

  值得注意的是,《办法》在1998年发布,其立法思想已经不适应几十年后的社会。当前,登记机关并没有“立即注销登记或者变更登记”的职权,依据出台时间更晚,法律效力更高的《行政许可法》有关规定,无论变更登记还是注销登记,均应当由申请人申请,而不能由登记机关注销或变更。因此,第一条职责已实际无法履行。而第二条不予办理登记的职责,只要严格遵守前置审批有关规定,就不会出现失职行为。

  笔者认为,该《办法》中规定的罚则,所指即是监管部门工作人员对上述两个责任的履职不当造成的违法犯罪。因此,只要依法尽职,承担了上述两项责任,即不宜引用该《办法》之罚则对工作人员进行处理。

  《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对监管执法责任主体有明确规定,《办法》第六条规定了查处非法集资的第一责任人为中国人民银行,第二责任人为地方人民政府。并未提到工商机关。

  第六条 非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府,负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。

  第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处……罚款。

  也就是说,《办法》中并没有规定工商部门直接或协助取缔的职责,仅规定了地方人民政府可以组织其他部门参与与取缔有关的工作。

  中央编办发〔2005〕10号文件,《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》明确规定,银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作。……涉及工商企业的,由银监会会同工商总局以及有关部门负责认定、查处、取缔。也就是说,中央早已明确非法集资的监管部门为银监会、中国人民银行等金融监管部门,而工商机关仅在监管部门作为后,配合其开展本机关权限内业务。

  长期以来,工商部门由于管的宽,管的杂,成为诸多问题的“背锅部门”,在为数不少的案例中,都存在“你发了执照,就要担责”的错误思维。实际上,在一些重要领域,国家设置了各类专门的监管部门,如金融行业由金融稳定委、人行、银保监、证监等部门监管,危化品、进出口、环境保护等领域也都有专门部门监管。按照特殊法优于一般法的原则,在这些领域的监管中,应当优先适用特殊法中有关规定,由专业部门监管,而不是无论何种行业,均由发照部门监管。

  《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)规定,省级人民政府是防范和处置非法集资的第一责任人。各行业主管、监管部门……确保所有行业领域非法集资监管防范不留真空。对需要经过市场准入许可的行业领域,由准入监管部门负责本行业领域非法集资的防范、监测和预警工作。

  涉案的长治市金茂担保有限公司属于经许可方能准入的行业,按照规定,应当由负责许可的金融主管部门负责非法集资的防范、监测和预警工作。《意见》还规定,行业主管、监管部门要加强对所主管、监管机构和业务的风险排查和行政执法,做到早发现、早预防、早处置。

  同时《商业银行法》《银行业监督管理法》《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》《十部委关于促进互联网金融健康发展的指导意见》等也都做出了有关职责界定的规定。

  本案例中存在部门职责分工上的地方特殊性。据公开报道显示,该省某年因非法集资案被司法机关追责的工商干部达56人,其中最严重的是某分局有11人因此被追责。这一数据相对其他省份差异巨大,因此,可以推断其存在地方性特殊情况。

  涉案的长治市金茂担保有限公司由山西长治市工商行政管理局登记及监管,据读者反映,《山西省防范和处置非法集资工作实施细则(试行)》(晋处非发[2014]1号)对此案有较大影响,该《细则》界定了工商机关的监管责任。令人不解的是,这份依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》制定的规范性文件却将《办法》中规定的责任部门由人民银行等金融监管部门改为公安、工商、司法等部门,这与上位法规定并不一致。这一规定显然成为该省工商系统成为因非法集资被判刑、处分干部重灾区的重要原因之一。

  笔者认为,在规范性文件与上位法规定不一致的情况下,应当适用行政法规,而不是该《细则》,这也是当地追责中的一个典型错误认识。

  有趣的是,在查找资料过程中,笔者发现了该省某地级市人民政府办公厅于2016年出台的文件,文件规定,各级工商行政管理部门……尤其加强对外省籍人员在我市注册成立和外省籍公司在我市设立分公司的管理,对实际控制人、股东征信情况、是否因非法集资被司法机关打击处理等信息进行核实,发现可疑情况的,坚决不予审批注册。这一规定,笔者着实不忍评价。

  综上所述,非法集资作为典型的犯罪行为,并非超范围经营。在非法集资监管中,市场监管部门(原工商行政管理部门)仅仅是依职权作为的监管者,不是承担无限责任的“监护人”,其主要责任还在于依法规定的金融相关监管部门。

  面对司法机关的苛责,“服判息诉”的劝告,这些监管人员接到的虽然多是“和稀泥”的定罪免处判决,但笔者在这些同志的辩护词和多年申诉失败的结果中看到的却是一曲曲钦定背锅的慷慨悲歌。