2017)湘11刑终423号非法经营罪一案二审刑事判决书

添加时间:2020-01-23 20:46 点击:

  湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪犯非法经营罪一案,于二○一七年九月十一日作出(2017)湘1121刑终377号刑事判决。祁阳县人民检察院于2017年9月19日提出抗诉,唐某元于次日提起上诉。祁阳县人民法院于同年10月9日向本院移送案卷材料,本院于同日立案受理。本院受理后,依法组成合议庭,于同月24日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员唐建球出庭履行职务,原审被告人唐某元及其辩护人唐智、原审被告人于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  原判认定,从2014年6月至2016年10月11日,被告人唐某元在位于祁阳县龙山街道办事处某小区的家中非法销售香港六合彩,利用手机通过接收微信、电话报单等方式接受下线即原审被告人赵某容、于某燕、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪等人的码单投注,非法销售香港六合彩共计200余期,收受投注金额共计300余万元,从中获利10.64万元。唐某元将收受投注金额的10%、平码金额的2%提成返给下线赵某容、于某燕、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪等人。何某华从2016年6月底开始至10月11日,帮助唐某元整理手机微信、打印码单及核对、统计下线上报的码单数等工作,销售香港六合彩10余期,销售金额30余万元,从中获利1万元;于某燕从2015年10月至2016年10月11日,帮助唐某元等人非法销售香港六合彩100余期,销售金额100余万元,非法获利5万元;赵某容从2015年5月至2016年10月11日,帮助唐某元等人非法销售香港六合彩100余期,销售金额60余万元,非法获利2万元;唐某宜自2015年上半年至2016年10月11日,帮助唐某元等人非法销售香港六合彩100余期,销售金额50余万元,非法获利1.5万元;柏某云自2016年9月至10月11日,帮助唐某元等人非法销售香港六合彩10余期,销售金额7万余元,非法获利5千元;唐某秀自2016年9月至10月11日,帮助唐某元等人非法销售香港六合彩10余期,销售金额10万余元,非法获利2万元;文某洪自2016年7月至10月11日,帮助唐某元等人非法销售香港六合彩30余期,销售金额8万余元,非法获利7千元。证明案件事实的证据有:物证;书证;证人证言;辨认笔录;鉴定意见;被告人的供述及辩解等。

  原判认为,被告人唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪违反法律规定,利用香港六合彩收受投注,扰乱市场秩序,其中:唐某元销售香港六合彩收受投注数额累计300余万元;何某华参与共同销售香港六合彩收受投注数额累计30余万元;于某燕销售香港六合彩收受投注数额累计100余万元;赵某容销售香港六合彩收受投注数额累计60余万元;唐某宜销售香港六合彩收受投注数额累计50余万元,根据湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅《关于办理六合彩等刑事案件适用法律的若干意见(试行)》第一条的规定,唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜销售香港六合彩收受投注数额累计均超过15万元以上,属于情节特别严重;柏某云、唐某秀、文某洪利用香港六合彩收受投注,销售香港六合彩收受投注数额累计均已超过5万元以上,属于情节严重,其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中唐某元起了主要作用,系主犯;何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪均起了辅助作用,均系从犯,应当从轻或者减轻处罚。唐某元向公安机关提供于某燕、赵某容、柏某云等人的住所、相貌特征等信息情况,协助公安机关先后将于某燕、赵某容、柏某云等人抓获归案,应当认定唐某元有立功表现,可以从轻或者减轻处罚。唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪违法所得应当没收上缴国库。唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪归案后均如实供述了主要犯罪事实,认罪态度较好,综合全案情节,可以对柏某云、唐某秀、文某洪均从轻处罚;对唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜均减轻处罚。根据于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪均犯罪较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,可以适用缓刑。据此,对被告人唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项,第二十五条第一款,第五十二条,第六十四条之规定;对被告人唐某元同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款,第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律苦干问题的解释》第五条之规定;对被告人何某华同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定;对被告人于某燕、赵某容、唐某秀、文某洪均同时适用《中华人民共和国刑法》第五十三条,第二十七条,第七十二条第一、三款,第七十三条第二、三款之规定;对被告人唐某宜、柏某云均同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条,第七十二条第一、三款,第七十三条第二、三款之规定,判决:一、被告人唐某元犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元;二、被告人于某燕犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元;三、被告人赵某容犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币一万元;四、被告人唐某宜犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币一万元;五、被告人何某华犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币一万元;六、被告人柏某云犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币五千元;七、被告人唐某秀犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币二万元;八、被告人文某洪犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币七千元;九、追缴被告人唐某元、何某华违法所得赃款共计10.64万元、被告人于某燕违法所得赃款5万元、被告人赵某容违法所得赃款2万元、被告人唐某宜违法所得赃款1.5万元、被告人柏某云违法所得赃款5千元、被告人唐秋秀违法所得赃款2万元、被告人文某洪违法所得赃款7千元没收上缴国库。

  宣判后,祁阳县人民检察院提出抗诉,理由为:被告人唐某元向公安机关提供同案人于某燕、赵某容、柏某云等人的住所及相貌特征等信息,公安机关据此抓获同案人,不能认定唐某元有立功表现,原判认定唐某元有立功情节,对其减轻处罚系适用法律错误,导致唐某元量刑畸轻。

  唐某元上诉提出“1、原判认定我涉案金额为300余万元及非法获利10余万元的证据不足;2、原判量刑过重”的理由。

  唐某元的辩护人提出“1、原判认为唐某元收受投注数额属于情节特别严重,缺乏证据证实;2、唐某元揭发同案人,向公安机关提供同案人住址、联络方式、体貌特征等,具有立功表现”的意见。

  经二审审理查明,从2014年6月至2016年10月11日,上诉人(原审被告人)唐某元在位于祁阳县龙山街道办事处某小区的家中非法销售香港六合彩。香港六合彩逢每周二、四、六21时30分许开奖,每年共开奖140余期。唐某元利用手机通过接收微信、电话报单等方式接受下线原审被告人赵某容、于某燕、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪等人的码单投注,非法销售香港六合彩共计200余期,收受投注金额共计300余万元,从中获利10.64万元。唐某元的妻子何某华从2016年6月至10月11日帮助唐某元整理手机微信投注码单、打印码单、核对、统计下线上报的码单数,销售香港六合彩10余期,销售金额30余万元,从中获利1万元。唐某元将收受投注金额的10%、平码金额的2%作为提成返给赵某容、于某燕、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪等人,其中:于某燕从2015年10月至2016年10月11日,帮助唐某元非法销售香港六合彩100余期,销售金额100余万元,非法获利5万元;赵某容从2015年5月至2016年10月11日,帮助唐某元非法销售香港六合彩100余期,销售金额60余万元,非法获利2万元;唐某宜自2015年上半年至2016年10月11日,帮助唐某元非法销售香港六合彩100余期,销售金额50余万元,非法获利1.5万元;柏某云自2016年9月至10月11日,帮助唐某元非法销售香港六合彩10余期,销售金额7万余元,非法获利5千元;唐某秀自2016年9月至10月11日,帮助唐某元非法销售香港六合彩10余期,销售金额10万余元,非法获利2万元;文某洪自2016年7月至10月11日,帮助唐某元非法销售香港六合彩30余期,销售金额8万余元,非法获利7千元。

  另查明,2016年10月11日晚上9时许,祁阳县公安局民警接匿名人举报后到现场将唐某元、何某华抓获。唐某元向公安机关交代了同案人于某燕、赵某容、柏某云、唐某宜、唐某秀、文某洪等人的犯罪事实及其住所、相貌特征等信息。同年10月12日、11月3日,公安民警根据唐某元提供的于某燕、赵某容、柏某云等人的住所、相貌特征等信息情况,将于某燕、赵某容、柏某云、唐某宜、唐某秀、文某洪等人抓获归案。公安民警查获唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪用于销售香港六合彩的电脑、打印机、手机、码单、、帐本等作案工具;收缴唐某元、何某华违法所得赃款10.64万元,收缴于某燕违法所得赃款4万元,唐某宜违法所得赃款1.5万元,唐某秀违法所得赃款2万元,文某洪违法所得赃款7千元;祁阳县人民检察院依法收缴赵某容违法所得赃款2万元,于某燕违法所得赃款1万元,柏某云违法所得赃款5千元。

  2、抓获经过,证明唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪均系公安民警抓获归案。

  3、证人陈某华,唐某军、雷某生、刘某武、于某娥、何某桥、唐某的证言,证明他们在2015年7月至2016年11月期间,从赵某容、柏某云、于某燕处购买香港六合彩的情况。

  4、证人唐某的证言,证明他是唐某元、何某华的儿子。2016年6月大学毕业后回到家,他看见父母在家销售香港六合彩,就劝父母不要销售,但父母不听。

  5、户籍证明,分别证明唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪的个人身份情况。

  6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单,证明公安民警对唐某元、何某华、于某燕、赵某容的住宅及西横街路口摊位先后进行搜查,搜查出并扣押唐某元、何某华用于销售香港六合彩的联想台式电脑1台、华锁笔记本电脑1台、惠普打印机1台、松下传线本、人民币6400元;搜查出并扣押于某燕用于销售香港六合彩的万利达手机1台、买码收款收据3本、13页及开码账本;搜查出并扣押赵某容用于销售香港六合彩的vivo手机1台、码单6页;扣押柏某云的vivo手机1台、唐某宜OPPO手机2台、唐某秀三星手机1台、文某洪OPPO手机1台。

  7、香港六合彩、码单、收据等原件及照片,证明唐某元、何某华和于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪分别销售香港六合彩的人员、期数、数额。

  8、唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪手机通线XXXXXXXXX6、何某华手机1XXXXXXXXX3、赵某容手机1XXXXXXXXX8、于某燕手机1XXXXXXXXX2、柏某云手机1XXXXXXXXX2、唐某宜手机1XXXXXXXXX69、唐某秀手机1XXXXXXXXX3、文某洪手机1XXXXXXXXX5相互通电话主叫、被叫的时间、次数。

  9、公安机关搜查、扣押中国银行蓝色纸张4张,证明赵某容帮助唐某元开具了销售香港六合彩的码单并经赵某容签名确认。

  10、湘鉴司鉴中心[2016]电检字第128号电子数据司法检验报告书及检验报告书光盘1张,证明从唐某元、柏某云、赵某容、唐某宜、唐某秀使用的手机中提取和恢复出内容涉及码单和报单金额的各种信息。

  11、辨认笔录及照片,柏某云、赵某容、于某燕、唐某宜、文洪江、唐某秀均辨认出他们的上线是唐某元;唐某元辨认出下线是柏某云、赵某容、于某燕、唐某秀、唐某宜、文某洪;证人陈小华辨认出赵某容。

  13、非税收入一般缴款书,证明公安机关收缴唐某元、何某华违法所得赃款10.64万元,收缴于某燕违法所得赃款4万元,收缴唐某宜违法所得赃款1.5万元,收缴唐某秀违法所得赃款2万元,收缴文某洪违法所得赃款7千元;检察机关依法收缴赵某容违法所得赃款2万元,收缴于某燕违法所得赃款1万元,收缴柏某云违法所得赃款5千元。

  14、祁阳县公安局陶铸路派出所出具的证明,证明侦查期间,唐某元积极配合调查取证,主动检举揭发同案人于某燕、赵某容、柏某云、唐某宜、唐某秀、文洪江等人的犯罪情况,并提供住所、相貌特征等信息,使案件顺利侦破。

  15、被告人唐某元的供述及辩解,证明他自2014年6月至2016年10月在祁阳县浯溪镇某小区四楼家里非法销售香港六合彩。香港六合彩每年共开奖约135期,每周星期二、四、六21时30分许开奖。他利用手机通过接收微信、电话报单等方式接受下线赵某容、于某燕、柏某云、唐某宜、唐某秀、文某洪等人的码单投注。接受投注后部分上报网站、部分未上报网站即座庄吃码。他按收受投注金额的10%、平码金额的2%提成返给下线赵某容、于某燕、柏某云、唐某宜、唐某秀、文某洪等人,非法销售地下六合彩共计200余期,收受投注金额共计300余万元,从中获利10万余元。其中,妻子何某华从2016年6月底至10月11日帮助他整理手机微信、打印码单及核对、统计下线上报的码单数等工作,销售香港六合彩10余期,销售金额30余万元,从中获利1万元。

  16、被告人何某华的供述及辩解,证明2016年6月至10月11日,她帮助丈夫唐某元开香港六合彩的码庄,主要负责整理手机微信、打印码单及核对、统计下线上报的码单数、将下注的单子输入电脑等工作,进行销售香港六合彩。她不知道自己销售了多少期香港六合彩及销售金额和获利情况。

  17、被告人于某燕的供述及辩解,证明她从2015年10月开始卖六合彩。她卖六合彩,平码可得3%的提成,得10%的提成。她帮赌客下注,写好码单,将应得的钱算出扣除,将写好的码单到上线唐老板复印确认下单,将赌客下单的钱付给唐老板。她帮助唐某元销售香港六合彩100余期,销售金额100余万元,获利约5万元。

  18、被告人赵某容的供述及辩解,证明2015年5月,唐某元要她帮忙收码单,平码给她2%的提成,给她10%的提成。他帮助唐某元销售香港六合彩100余期,销售金额70余万元,获利2万元。

  19、被告人唐某宜的供述及辩解,证明她从2015年上半年成为唐某元的下线,帮唐某元接单销售六合彩,平码可获得2%的佣金,可获得10%的佣金。她通过微信将报单发给唐某元。他帮助唐某元销售香港六合彩100余期,销售金额50余万元,获利1.5万元。

  20、被告人柏某云的供述及辩解,证明她从2016年3月开始帮助唐某元销售香港六合彩10余期,销售金额几万元,获利5千元。

  21、被告人唐某秀的供述及辩解,证明她从2016年7月开始帮助唐某元销售香港六合彩共计12期,销售金额10余万元,获利约6千元。

  22、被告人文某洪的供述和辩解,证明他从2016年7月初开始帮助唐某元销售香港六合彩共计30余期,销售金额8万余元,获利7千元。

  本院认为,上诉人(原审被告人)唐某元、原审被告人何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪违反法律规定,非法销售香港六合彩,扰乱市场秩序,其中,唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜属情节特别严重,柏某云、唐某秀、文某洪属情节严重,其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中,唐某元起了主要作用,系主犯;何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪均起辅助作用,均系从犯,应当从轻或者减轻处罚,本院决定对何某华、于某燕、赵某容、唐某宜减轻处罚,对柏某云、唐某秀、文某洪从轻处罚。唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪归案后均如实供述了主要犯罪事实,认罪态度较好,均可从轻处罚。唐某元到案后,揭发同案犯共同犯罪事实,可以酌情从轻处罚。唐某元、何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪违法所得应当没收上缴国库。根据于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪的犯罪情节、性质和悔罪表现,对其适用缓刑没有再犯罪的危险,对其所居住的社区没有重大不良影响。检察机关抗诉提出“唐某元向公安机关提供同案人于某燕、赵某容、柏某云等人的住所及相貌特征等信息,公安机关据此抓获同案人,不能认定唐某元有立功表现,原判认定唐某元有立功情节,对其减轻处罚系适用法律错误,导致唐某元量刑畸轻”的理由。经查,唐某元到案后虽然向公安机关提供同案人姓名、住址、体貌特征等基本情况,为公安机关抓获同案人提供帮助,但按照最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条的规定,不能认定唐某元协助司法机关抓捕同案人,不具有立功表现,不应对唐某元减轻处罚。唐某元非法经营的行为属于情节特别严重,量刑幅度为五年以上有期徒刑,原判错误认定唐某元具有立功情节,对其减轻处罚,系适用法律错误,导致量刑畸轻。故该抗诉理由成立,本院予以支持,唐某元提出“原判量刑过重”的理由及其辩护人提出“唐某元揭发同案人,向公安机关提供同案人住址、联络方式、体貌特征等,具有立功表现”的意见不能成立,本院不予采纳。唐某元提出“原判认定我涉案金额为300余万元及非法获利10余万元的证据不足”的理由。经查,根据本案各同案人的供述、相关书证、电子数据司法检验报告书、银行账户明细等证据,可知唐某元销售香港六合彩的经营期数、投注数额、获利等情况,各证据之间形成了完整的证据链,唐某元的涉案金额及获利情况足以认定。故该理由不能成立,本院不予采纳。唐某元的辩护人提出“原判认为唐某元收受投注数额累计达到情节特别严重的情形,缺乏证据证实”的意见。经查唐某元销售香港六合彩,收受投注数额累计达300余万元,属于情节特别严重。故该意见不能成立,本院不予采纳。原判认定原审被告人何某华、于某燕、赵某容、唐某宜、柏某云、唐某秀、文某洪犯非法经营罪的事实和适用法律正确、量刑适当,应予维持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)、(二)项之规定,判决如下:

  一、维持湖南省祁阳县人民法院(2017)湘1121刑初377号刑事判决第一项对被告人唐某元犯非法经营罪的定罪、附加刑部分及第二、三、四、五、六、七、八、九项;

  二、撤销湖南省祁阳县人民法院(2017)湘1121刑初377号刑事判决第一项对被告人唐某元犯非法经营罪的主刑部分;

  三、上诉人(原审被告人)唐某元犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元(已缴纳)。

  (刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年10月12日起至2021年10月11日止。)

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