走出刑事和解协议的认识误区

添加时间:2020-03-01 00:50 点击:

  刑事和解协议是一种民事契约,在法律允许的范畴内以意思自治的方式协调私人利益,而这种客观发生的和解事实会对刑事裁判产生影响。刑事和解协议与刑事和解协议书应加以区分。双方当事人在和解之后如果再以该案件的事实为内容向刑事侦查司法机关提出实体方面的控告、申诉,司法机关可以不予受理。因刑事和解协议的履行而产生的后续纠纷需另行提起民事诉讼,与原来的刑事判决再无关联。

  刑事诉讼法的第二次修改增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序一章,标志着刑事和解具有了现实的法律依据,和谐司法的理念又向前迈了一大步。刑事和解从以前的实践摸索转变为法律地位上的名正言顺,然而学者、法律实务工作者对刑事和解协议的法律属性和价值判断等方面认识不一,甚至陷入误区,对于因刑事和解协议产生的后续纠纷解决办法也是各执一词。笔者撰写此文,想对刑事和解协议的法律属性和价值做个梳理,力求对刑事和解形成一种体系性认识,走出以往形成的对刑事和解协议的认识误区,期待以理性的认识指导司法实践。

  我国有关刑事和解的法律规定出现在刑事诉讼法第三编第一章第二节“自诉案件”和第五编第二章“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中。对于自诉案件的刑事和解协议,法律没有规定特别的条件,因为自诉案件通常只涉及当事人自身的利益,与公共利益干涉不大,自诉程序又由自诉人自行启动,所以当事人自行解决纠纷可以视作处分自己利益的权利,法律不应作过多的干涉。公诉案件则因其涉及到公共利益,所以刑事诉讼法第277条对公诉案件的和解条件从当事人和案件类型两方面都作了比较明确的规定:在当事人方面,要求加害人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解并且在五年内没有发生过故意犯罪,被害人也自愿接受和解;适用的案件包括两类,一是因民间纠纷引起,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。从这些法律规定来看,我国的刑事和解主要适用于加害人、被害人比较明确的轻微刑事案件。加害人、被害人比较明确是为了便于确定纠纷主体,进而为利益协调确定参与者。轻微的刑事案件意味着犯罪的社会危害性和犯罪者的人身危险性不大,对公共利益的损害程度较小,被害人和加害人之间的矛盾是案件的主要矛盾。如果被害人与加害人之间的矛盾得以解决,那么社会与加害人之间的次要矛盾可以忽略,或者认为社会可以容忍这种矛盾。

  由于和解是冲突双方利益协商的结果,所以刑事和解协议的参与者至少应包括加害人和被害人双方,至于具体的协商过程可以由加害人和被害人的利益代表参与,不是必须要由加害人和被害人本人亲自参加。如果有需要,调解方也会出现在和解程序中,这在民事诉讼中会被称为调解,但在刑事诉讼中仍然以和解对待。

  自诉案件的和解可以发生在法院受理案件之后至最终判决宣告之前;公诉案件和解可以发生在刑事案件发生之后至最终判决宣告之前[1]。无论自诉案件还是公诉案件,只要当事人双方愿意都可以自行启动和解程序,和解程序的具体步骤法律不作规定。出于解决纠纷、节省司法资源的目的,刑事侦查、司法机关在查明事实、确认加害人真诚悔罪后,也会告知当事人可以自行和解,如果有需要,甚至会主持当事人协商以达成和解。在自诉案件中,当事人自行和解的,自诉人以撤诉的方式结案;法院主持调解的,法院制作刑事调解协议书由当事人签收后结案。在公诉案件中,无论是当事人自行和解还是在刑事侦查、司法机关的主持下和解,刑事侦查、司法机关都应对符合刑事诉讼法第277条规定的刑事和解协议进行自愿性与合法性审查并在审查通过的前提下制作刑事和解协议书,以起到法定从宽情节的量刑证据的作用[2]。自诉案件中的和解属当事人自由处置自身权利的一种选择,将引起案件程序的终结,所以自诉案件的和解期间不计入办案期限;公诉案件的和解并不会直接导致案件的终结,所以公诉案件的和解期间计入办案期限。刑事侦查、司法机关主持制作刑事和解协议书的,当事人双方及主持者都应当在协议书上签名[3],以保证协议内容的真实性,但不必加盖侦查、司法机关的公章,因为刑事和解协议书只是对和解事实的记录而不是司法文书。

  刑事和解协议主要确定加害人和被害人双方的权利和义务,出于鼓励和解的目的,刑事和解协议并没有特别的限制条款,内容以当事人的合意为准;而刑事和解协议书则是由必备要素构成的具有固定格式的制式文书。刑事和解协议的目的是为了保证当事人各自利益的实现,对于加害人来说最重要的是获得被害人的谅解,对被害人来说,协议的关键内容则是自己将获得的赔偿(包括物质赔偿和精神赔偿);刑事和解协议书则侧重通过加害人对恢复社会关系的努力证明被告人人身危险性的降低,通过被害人的谅解来证明加害人社会危害性的减小。和解协议也无需对已发生的事实作出叙述,例如犯罪事实和已经履行的赔偿措施。因为这些既成的事实无法改变,所以无需作出约定。刑事和解协议书由于侧重证明加害人罪行的减轻,所以应对加害人认罪的态度、真诚悔罪的事实、为促成和解所做出的努力、被害人的谅解进行完整的记录,并且要表明被害人同意对加害人从宽处罚,以证明被害人知晓刑事和解的意义。相对而言,刑事和解协议的重心在于满足被害人的求偿,刑事和解协议书的重心在于证明加害人罪刑的减轻。

  在刑事和解协议中,被害人的谅解是可以附条件的,例如,双方可以约定只有在加害人承诺的赔偿全部履行后,被害人才会原谅加害人;但在侦查、司法机关制作的刑事和解协议书中被害人的谅解必须是无条件的,在刑事和解协议书中被害人对加害人的谅解应当是一个事实而非约定,如果在刑事和解协议中,被害人的谅解是附条件的,那么在制作刑事和解协议书时,该条件应当已经成就。因为加害人真诚悔罪与被害人的谅解是刑事和解协议书成为法定从宽量刑证据的两个必备要素,并且刑事证据只能是既成的事实。同样,对于加害人在和解协议中作出的、尚未履行的约定,也不能作为社会危害性减小或加害人人身危险性降低的证据。

  以往关于刑事和解的研究中,有些学者夸大了刑事和解在国家、社会层面的意义,忽略了刑事和解协议的私人意思自治的私法属性,陷入了刑事和解协议属于公法契约的认识误区,甚至混淆了刑事和解协议与刑事和解协议书。笔者试图重新界定刑事和解协议的价值和法律属性,力求从过去的关于刑事和解协议的认识误区中走出来,形成对刑事和解协议的新的体系性认识。

  刑事和解协议对被害人而言是有利的,当然这种有利是以之前所遭受的损害为代价的。在刑事和解协议中,被害人将获得种种来自加害人一方的赔偿,而被害人要做的只是对加害人的谅解,这种谅解是情感上仇恨的消逝,应该说对被害人的身心健康也是有益的,被害人并不承担任何实体上的义务。所以有学者将刑事和解协议归类为单务合同[4]。从诉讼层面来看,刑事和解协议的达成,也意味着被害人对加害人犯罪行为追诉权利的放弃,包括民事诉讼上的求偿权和刑事诉讼中的自诉权以及公诉程序中的请求惩罚权,这是由于被害人与加害人之间因犯罪行为而产生的纠纷已经解决,被害人应当退出各种纠纷解决机制。

  刑事和解协议的达成要求加害人承担一定的实体义务,按照协议中的约定对被害人进行赔偿或者向被害人赔礼道歉。在刑事自诉案件中,自诉人将因刑事和解协议的达成而撤诉,加害人也可以摆脱刑事追诉程序的束缚;在公诉案件程序中,承担犯罪追诉职能的国家公诉部门不会因为被害人与加害人的和解而终止诉讼程序,但作为能够证明加害人的人身危险性和其行为社会危害性降低的刑事和解协议对刑事诉讼尤其是对加害人的影响是不可忽视的,最直接的表现就是刑罚的报应作用已经大大减弱,那么基于刑法谦抑主义的思想,此时就应考虑对加害人减免刑罚。所以刑事和解协议的达成通常都会令加害人享受到减免刑罚的好处。同时,受害人的谅解也可以帮助加害人减轻因实施犯罪而产生的愧疚感从而易于重新融入社会。

  司法机关不是刑事和解协议的主体,所以既不享受协议中的权利也不承担义务,不受协议的约束。但司法机关是乐于看到刑事和解协议的,因为刑事和解协议的达成可以使司法机关节省很多司法资源,尤其是可以摆脱被害人和加害人无休止的申诉。对司法机关而言,刑事和解是证明加害人社会危害性减小、人身危险性降低的一种客观事实,刑事和解协议具有私法上的任意性和形式上的不规范性。为了给后来的刑罚裁量准备一个明确的证据,在公诉案件中刑事侦查、司法机关担负着一种隐形的义务,即对已经达成的刑事和解协议进行自愿性与合法性审查,并根据刑事和解协议主持当事人制作规范的刑事和解协议书,以便为司法机关对加害人从宽处罚准备证据。双方当事人(尤其是被害人)在和解之后,如果再以该案件的事实为内容向刑事侦查、司法机关提出实体方面的控告、申诉,侦查、司法机关可以不予受理。

  社会公众不是刑事和解协议的主体,所以刑事和解协议对公众不产生直接的影响。但我们既然认为犯罪是对社会的一种危害,那么社会公众也是广义的受害者。从更广博的角度考虑,如果认为法律代表了社会公众的意志,那么可以认为社会公众对待犯罪的总体态度应是施以刑罚、禁止和解,但对于轻微的刑事案件可以允许当事人之间进行和解,因为这类犯罪对社会的危害是可以容忍的,在这里社会公众放弃了自己的部分利益。由此也可以发现,社会最容易成为刑事和解的受害者,所以刑事和解的适用范围必须经过慎重的探讨并由法律作出非常严格的规定。

  刑事和解协议是一个私法契约,从本质上来讲,就是民事合同。有学者将刑事和解协议视作公法契约,是因为刑事和解协议会对刑事侦查司法的公权力产生影响。[5]梅迪库斯论及私法与公法在实体上存在差异时指出:在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定,公法权利的行使必须陈述理由。[6]在私法领域,法不禁止即自由;在公法领域,法无授权即禁止。因此,公法领域不可能存在意思自治,公权力行为的目的是法律意志的反映而非公权力主体自己的“意思”,公权力行为的后果是法律直接加以规定的,而非公权力主体所希冀才引起的。[7]对于刑事侦查、司法机关而言,刑事和解只是一种事实而非法律行为。刑事侦查、司法机关既不是刑事和解协议的当事人,也不受刑事和解协议的约束。刑事和解之所以会影响侦查、司法机关的决定,是因为据以裁决量刑的事实发生了变化,这是法定的从宽处罚情节,而非侦查、司法机关受到刑事和解协议约束的结果。

  刑事和解的契约主体是加害人与被害人,由此决定了和解过程是双方私人利益之间的相互平衡。个人本位、社会本位是刑事和解的价值取向。应该说,被害人与被告人私法意义上的和解在任何时候、任何案件中都可以发生,这是私法意思自治的范围。但只有具备了刑事诉讼法第277条的要素,才会对公诉程序中司法机关的决定产生影响。

  刑事和解协议是非要式合同,甚至可以是口头的。实践中很多刑事和解协议都是当场履行的,这时就不需要存在书面的刑事和解协议。有学者认为,为了保证确定性和严肃性,应当在司法机关当场签订内容严谨的书面协议。[8]但既然刑事和解协议被视作当事人自行解决矛盾的一种方式,就应当在不损害他人利益的基础上充分尊重当事人自己的意愿,对于协议形式无需作过多的要求。刑事和解协议书则是对当事人和解事实进行记录的一个载体。制作刑事和解协议书的目的是为了有一个书面材料,刑事和解协议书既是证据的一种形式,也是一种固定和保全证据的方法,在司法机关主持下制作的刑事和解协议书是侦查、司法人员以查看、询问等方式亲自认知刑事和解,并将认知结果记录下来后形成的证据,在这一点上它类似勘验检查笔录。

  上文已经提到,新刑事诉讼法第277条对刑事和解的条件做了严格的规定,从这些法律规定来看,我国的刑事和解主要适用于加害人、被害人比较明确的轻微刑事案件。当然,在刑诉法277条规定范围之外的案件类型中也可能存在类似刑事和解的经济赔偿、真诚悔罪及被害人谅解。但这种“和解”并不被刑事法律承认,不能成为法定从宽量刑情节[9]。但是,司法实践中仍然鼓励重罪刑事案件中加害方赔偿被害人的经济损失,尽力修复破损的社会关系,并以此作为法官量刑时的酌定情节,但我们要明确一点,277条范畴之外的赔偿补偿行为即便得到被害人的谅解,我们也不能称之为“刑事和解”,立足于新刑诉法的现状,它只能算作积极认罪悔罪的表现。

  刑事和解协议是诺成合同,在当事人双方意思表示一致时即生效。刑事侦查、司法机关对和解协议进行自愿性、合法性审查只是刑事证据的认定程序,并不是和解协议的生效条件。既然刑事和解是一个事实,那么即使当事人反悔也不会导致刑事诉讼程序的反复。刑事和解协议的效力也不因当事人的反悔而丧失,就像一个普通的民事合同一样,除法定事由或合同中特别约定外,不会因为当事人的意愿而撤销。同样,既已作出的司法裁决也不会因当事人的反悔或者其他在裁决之后发生的引起刑事和解协议纠纷的事由而改变,因为裁决所依据的事实只能发生于裁决之前,裁决之后的事实只能是另外一个裁决的依据。如果刑事和解协议书中所记载的表明加害人人身危险性降低或犯罪社会危害性减小的叙述确实有误,那就属于认定事实错误,刑事侦查、司法机关应当启动错案更正机制,例如启动再审程序。

  实践中,可能会出现和解形式的多样化,除了一部分有能力即时履行的和解协议,对于家庭困难的加害方可能会出现和解协议履行方式的多样性,如提供担保等。如果后期针对刑事和解协议的履行发生纠纷,刑事和解协议书不是法院强制执行的依据,当事人间因刑事和解协议发生的纠纷只能另行提起民事诉讼。刑事和解协议书中所载明的事实,作为被当事人承认且已被司法机关认定的事实,在民事诉讼中将成为一种无需再次证明的事实。

  曾经关于刑事和解协议的研究都是在现行法律框架之外的探讨,新刑诉法中关于刑事和解的专门规定把刑事和解纳入现行法律框架之内,那么之前游走于法律边界之外的理论探讨更应回归现实和理性,致力于解决围绕刑事和解发生的各种实践问题。以私法意思自治的精神解决当事人之间的矛盾更符合刑法谦抑性的追求。随着民事侵权理论和实践的发展,尤其是惩罚性赔偿的扩张,民事措施会更多地取代刑事措施。但在这之前,惩罚性赔偿可以给刑事和解中的赔偿数额规划出一个大致的范围。

  [1]有学者认为执行阶段也可适用刑事和解(见陈光中:《刑事和解再探》,载于《中国刑事法杂志》,2010年02期),由于执行阶段在司法最终裁决之后且该建议尚未被立法采纳,故本文暂不与说。

  [2]值得注意的是,在刑诉法中,司法机关对这类刑事和解的案件是“可以”从宽处理;在最高法院发布的司法解释中,法院是“应当”从宽处理。两者之间的关系本文暂且不论

  [3]《人民检察院刑事诉讼规则》规定:和解协议书应当由双方当事人签字,可以写明和解协议书系在人民检察院主持下制作。检察人员不在当事人和解协议书上签字,也不加盖人民检察院印章。

  [4]冯仁强、谢梅英:《刑事和解“反悔”行为的认定与处理——兼议刑事和解协议的审查标准》,载于《西南政法大学学报》,2008年第2期。

  [5]张凌、李婵媛:《公法契约观视野下的刑事和解协议》,载于《政法论坛》,2008年6期。

  [6]迪特尔?梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年第1版,第7页。

  [8]张凌、李婵媛:《公法契约观视野下的刑事和解协议》,载于《政法论坛》,2008年6期。

  [9]虽然刑诉法规定刑事和解“可以”从轻处罚,但较之其他没有在刑诉法中规定的酌定从轻情节,这种明文规定的“可以从轻”姑且称为法定从轻情节。